习近平法治思想的实践性首先通过党对全面依法治国实践的领导予以体现。
黄宗羲回溯三代构想了一个正当法律理论,即正当的法是为公的,这里的公包含了全体民众的私,藏天下于天下就是要把天下之利分配给天下的民众。孟子明确开启了这一民本主义传统,黄宗羲将这一传统发挥到极致,提出了振聋发聩的天下之治乱,不在一姓之兴亡,而在万民之忧乐(《原臣》)的表述。
或者说,前者是天下之法,后者是一家之法,一家之法违背了孟子的贵民思想。两千多年的专制制度使黄宗羲认识到,相比于君子,好的制度更重要。(作者系吉林大学理论法学研究中心教授) 进入专题: 黄宗羲 法哲学 。他特别提到,黄宗羲的有治法而后有治人就可以与法治的观念接枝。这些方面也许确实是缺陷,但这是整个儒家文化的缺陷。
林毓生似乎认为,既然黄宗羲还是本于儒家经典思想、制度设计甚至还要回溯三代之制,从而无法推衍出现代法治观念,那么其关于治法的强调也就只能是形式性的,这和法家的法治观(legalism)也没有本质差异,即法应当作为治的手段和依据。尽管黄宗羲还是在儒家思想的框架内展开论述,但其思想可以说是对孟子民本主义的极限发挥,再进一步就有可能推导出共和民主。但另一方面,法律若是对某些道德上令人厌恶的行为袖手旁观,不加制止,同样很难令人接受。
夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱。在探讨与之类似的问题时,有学者认为法律信仰是建设法治社会的精神条件,尽管法律信仰自身具有一定的形而上学性质,但如果没有法律信仰,法治社会的各个环节都不能实现。进入新时代之后,以习近平同志为核心的党中央更加强调要将社会主义核心价值观融入法治建设的全过程。因此,中国共产党在革命、建设、改革等各个时期所领导制定的法律都带有明显的教化性质。
不过,法律推行教化的方式多种多样,除了以直接的强制方式禁止底线道德所禁止的行为,还以间接的、更为柔性的方式倡导和鼓励德行,如国家对慈善捐赠给予税收减免的优惠等。又如《民法典》第 1043 条规定:家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。
(三)现代法律教化功能的法哲学依据如前文所述,法律的教化并非我国传统时代的特产,更非人治的代名词。道之以德,齐之以礼,有耻且格思想的指导下,西汉进一步发展出重德慎刑德主刑辅的法律观。第三,有论者从法律的理性性质这一点上对法律信仰论展开批评,认为法律是人类理性所构造的产物,同时也是人类理性可以批评的对象,而信仰在很大程度上即便不是非理性的,也是超理性的观念。考虑到这一话题在西方哲学史上的难度,要求 20 世纪 90 年代的青年法学者们作出深入的探讨显然不现实。
在他们看来,法律在大多数场合都是出于有用性或者效益性得以被制定,而信仰是超功利即不讲究得失的行动,将这些法律当作信仰的对象而无条件地加以信奉,反倒是玷污了信仰。在董仲舒看来,王者承天意以从事,故任德教而不任刑。道德对人性提出了高的要求,并非一般人在日常生活中能够完全实现,但这些高的标准起到一种范导作用,指引着人们走向善好的生活。四、我国当代法律的教化性(一)当代法律教化属性的历史社会根源需要指出的是,不仅我国传统法律具有教化属性,我国当代法律,即由中国共产党领导建设的社会主义法治体系同样具有教化属性,一方面是承袭了我国历史上的教化传统,另一方面则是因为我们党所展开的社会主义国家的国家建构。
我国法律的教化性质一方面源自我国历史上的儒家教化传统,另一方面源自社会主义国家通过塑造社会主义新道德实现国家建构(state building)的努力。(二)我国《宪法》中的教化性条款中国共产党领导制定的宪法尤其体现了这种教化性质。
但这种看法并不确切:一方面,西方古代世界的思想家们同样讲教化。例如,国务院制定的《殡葬管理条例》的立法目的就是加强殡葬管理,推进殡葬改革,促进社会主义精神文明建设。
我国《宪法》序言第 7 自然段推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展的表述,《宪法》第 14 条中关于厉行节约的规定,第 24 条精神文明建设条款,第 42 条中劳动者应具有主人翁态度的规定,第 46 条中培养青少年儿童品德的规定等,都是明证。在孔子道之以政,齐之以刑,民免而无耻。如果以法律手段强制普通人见义勇为、舍生取义,其后果无非是造成普遍的道德高压,使人们尽量减少甚至逃避社会交往。所以,纯粹出于道德教化理由而得以正当化的法律,如果不加以严格适用,就有可能因为过于限制了宪法中的人权而造成违宪。但是,有些地方的村规民约将本应作为柔性教化条款的内容附加了强制性的罚则。如此可见,治理国家之法——洪范九畴为上天所赐,法律来自天,人类以天意为实施法律的终极依据,诸如此类的记载在我国传统典籍中处处可见,贯穿于中国传统社会始终。
时人之所以会产生这种危机感,一方面是因为 20 世纪 90 年代社会自由度变大导致的短期治安情况恶化。在社会立法领域,更有大量的价值宣示性的教化型立法。
但正如拉兹所说的,国家及其法律体制不可能坚持道德中立,其必定会对特定的社会共通价值加以保护,而我国学者张汝伦教授同样认为,教化本质上是一种政治活动,这一活动为任何政治共同体所不可或缺。此外,《刑法》第 301 条有关聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪之规定,《刑法》第 363—367 条有关制作、贩卖、传播淫秽物品罪的规定,也都具有相当强烈的伦理色彩。
具体言之,西方国家法律所预设的人是一个理性而又谨慎的人,一个不折不扣的个人主义者,能够清楚地认识并维护自己的利益,而社会主义国家法律所预设的人则被认为是集体中的一员,一个应由法律来指引、教导和规训的青年。这种教化型庭审并非毫无意义的‘形式,它不仅有利于实现刑罚的特殊预防功能,而且有利于罪犯复归社会、被害人的精神康复及社会重新接纳罪犯。
然而,相关批评忽视了蕴含在法律信仰论中的真理颗粒,即内在于我国法律传统,以及当代法律实践中的法律的教化性质。进入新时代,习近平总书记更是指出:宪法的根基在于人民发自内心的拥护,宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。君权神授并不能保证君位之稳固,也让以周公为代表的西周贵族深刻反思,提出了以德配天的思想。法律之所以具有教化属性,很大程度上是由法律与道德的内在关联决定的。
道德引导人们向善,追求社会的尽善尽美。事实上,法律信仰与宗教信仰并不完全相同,作为信仰对象的法律具有科学性与正义性,这种理性的信仰不与怀疑主义精神冲突。
值得一提的是,尽管学界存在儒家是否具有宗教属性的长期争论,但如果将目光投向礼法秩序背后孝的精神,则会发现这种孝既是将祖先、家长与子孙连接在一起的生命论式的孝,又是超越了死亡的恐怖与不安的宗教式的孝,其中的宗教意涵不言而喻。因此,并不是与法律有关的所有内容都要像道德原则或者宗教信条那样被信仰,真正值得信仰的只可能是法律中的那些精神性的或者价值性的内容。
正是村规民约中那些蕴含了传统文化与地方特色的教化性规范,有效地回应了地方性基层治理的需求,实现了自治、德治与法治的统一。最后,教化还意味着需要有德之人的统治,通过礼教而塑造君子(修身),从而将忠、孝、仁、义等社会价值内化为一部分人的个人美德,然后让这一部分人统治和教化其他民众。
毋庸讳言的是,由于智识资源的缺乏,当时有关法律信仰问题的讨论是不成系统的。第二,有学者指出,作为法律信仰对象的法律本身并非信仰的恰当对象。启蒙主义集大成者康德更是提出了严格区分法律与道德的法权理论,法律被视作自由的外在义务,道德则是自由的内在义务,两者的区别在于,法权原则是分析命题,对目的不做要求,德行原则是综合命题,要求尊重人的人格和人格性。近年来,因为自媒体的发展,类似的村规民约被爆出来不少,并导致舆情,但为思考法的教化属性提供了良好契机。
我国传统法律的教化属性使那些仅从形式主义理性观出发的学者认为,这种主张实质理性的法律传统是一种前现代的卡迪司法,容易导致人治与腐败。自笛卡尔以来,一种强调区分的二元论的思维模式逐渐占据上风,这种思维模式不仅造成了西方近代以来政教分离的传统,也造成了道德与法律的日趋分离。
例如,《天津市街道综合执法暂行办法》第 7 条第(六)项将有些可能并不影响公共秩序但被认为是迷信活动的行为加以禁止。作为一种原始社会祭神祈福宗教仪式的礼,在中国古代社会与法相结合,最终形成了一准乎礼的伦理化法律制度与实践。
就此,守法问题就因为涉及动机具有道德属性,所以在道德与法治的关系上,我们党认为应以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。因此,有必要对英烈的人格利益加以特别保护。
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